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陪审团的真正含义
发布日期：2007-09-04
陪审团的真正含义
jury是裁判团，而不是陪审团
“jury”，长期以来翻译为“陪审团”，这是法律翻译学习上的一个误读。
我们为什么把“jury”译作“陪审团”？从历史的雪泥鸿爪上来考证，很难找到些微的蛛丝马迹。符合逻辑的判断是先期满清那些公派留学出国“师夷长技”的人学习西洋法律时捎带进来的，是沈家本， 还是严几道，或其他贤达文士，不得而知。
总之，我们带着自己深深的、长达五千年的习俗和惯性，带着从春秋时代就存在而且发展成熟的“不平等”的等级观念、仁义道德和礼仪刑罚的旧思维，去学习并引进西方文明的诸多制度（最重要的就是法律制度）的时候，浑沦其事地就把“jury”理解为“陪审团”并固定下来。
1“陪审团”的英文解释
稍微仔细地阅读一下英文对“jury”的解释，就会意识到把它翻译成“陪审团”肯定有悖本义。
Jury，A body of persons sworn to judge and give a verdict on a given matter, especially a body of persons summoned by law and sworn to hear and hand down a verdict upon a case presented in court.
直译是：一群人就一件给定的事情宣誓裁判并给出结论，特指一群因法律原因而集合在一块的人们就诉诸法庭 的案件，宣誓后倾听，并给出一个结论。
英文解释可以说明，“jury”不是“陪审”。因为从汉语陪审的意思来看，既然是“陪”，那么就必须有一个“主”，这样才成其为“陪”。联上那个 “审”，就应当理解为“陪审”之外，还有个“主审”。而英文的解释中，没有只言片语提到了“主审”，也没有片语只言可以引申理解为“主审”。在该解释中，这一群人不是“陪审”而是自己“宣誓后倾听，并给出一个结论”，也就是“审判”，更严格讲，是汉语词汇中的“裁判”。
因为，在我们汉文明的词汇中，审判最初带着浓厚的封建意识，有着高高在上的官僚审判黔首愚民的意味。而在对“jury”的解释中，实行“审判”的人是 “一群人”，而且是“因为法律原因而集合在一块”的“不特定的”“一群人”，他们与被审判的对象没有什么差别，他们与对象之间应当是完全平等的。而且，英文解释中，审判的对象没有提到是“人”（person），而是matter（事情）、case（案件）。所以，是针对某件事情，这一群因为法律原因集合在一块的人们进行审判，而不是针对某个人。这可以说明，在法庭上，审判者与被审判者同时作为人的元素是平等的，只是当案件当事人发生了某项具体的引起法庭审判的事情之后，才因为事情作为被审判的对象诉诸法庭，这对于任何人都是一样平等的。任何人都可能因为发生法律事情而诉诸法庭。可见，审判者与被审判者的平等地位决定了我们在翻译的过程中，应当把更代表平等意义的“裁判”对应于“jury”中的“judge”、“give a verdict”和“hand down a verdict”。
所以，“jury”，本着信达雅的精神来翻译，在汉语中对应的词汇应当是“裁判团”，而不是陪审团。（对应于jury翻译成裁判团，组成裁判团的juror也应当相应调整，不应当再翻译成“陪审员”，而应当改称“裁判团成员”或“裁判员”。）
英语对“jury”的其他解释，与上面的解释大同小异。《朗文法律词典》如是阐述：
A body of persons (generally 12, but, in cases of illness or death of a juror, the number must not fall below 9) selected according to the law and sworn to give a verdict on some matter according to the evidence.
直译为：一群人（通常是12人，但除非因为某个“juror”疾病或死亡，人数不得低于9人）依照法律被挑选出来，然后，宣誓并根据证据针对某件事情给出一个结论。
Black’s Law Dictionary 的解释是：
A group of persons selected according to law and given the power to decide question of fact and return a verdict in the case submitted to them.·In certain contexts, jury embraces any fact-trier, including an arbitrator or a trial judge sitting in a nonjury proceeding.
一群人，依照法律被挑选出来，并被授予权力以决定呈交给他们的案件中存疑的真相，并给出一个结论。·在某些文献中，裁判团包括任何事实的调查人，包括一个仲裁员或在非裁判团程序中的庭审法官。
这段话关于裁判团的一个最重要的陈述是“被授予权力”决定案件，这毋庸置疑地说明裁判团具有决定性的权力。可见，一百年前中国的那些公派出国的贤达文士把“jury”翻译成“陪审团”显然没有能够忠实地表达英文原义。（而在某些文献jury也指法官和仲裁员，则说明jury具有等同于法官的社会意识。后面我们会论述美国的法官是裁判团化的法官，上述的翻译与裁判团化法官有异曲同工之妙。
其实，我们只要细细地研究英美法中有关“jury”的制度，就会发现，那一群为了给某个案件或事情裁判一个结论的人们集合到一块来，不是国家官员行使的权力，而是国家官员必须这么做的义务。美国宪法中规定：
第六条修正案：在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正“jury”予以迅速和公开的审判……。
第七条修正案：在习惯法的诉讼中，其争执价额超过20美元，由“jury”审判的权利应受到保护……。
显而易见，选择一个“jury”本质上不是“由国家官员召集的”，而是诉讼当事人的权利。第六修正案说明的刑事被告有权利要求召集“jury”对其进行裁判。第七修正案陈述的是在习惯法诉讼中，无论原告、被告都有权利召集“jury”。可见，“jury”的形成不是国家官员召集的，而是诉讼的当事人行使自己权利的结果。当然，由于国家政府是公权力的执行人，所以，当诉讼当事人要求组织一个“jury”的时候，国家官员就有义务必须行动并满足这个要求。可见，国家官员召集“jury”行使的不是权力，而是义务。因为，组织“jury”这个程序的启动者，不是国家官员，而是诉讼当事人，尽管形式上的确是国家官员在召集“jury”。
而如果“召集”一词使用在任何人身上，不单单特指国家官员，那么，召集是具有平等含义的。所以，当一个诉讼当事人要求召集“jury”的时候——笔者还是用汉语的“召集”一词，但要注意其中的平等内涵——人人都有权利召集，人人都有义务被召集。这样的平等的召集与被召集的一群人的“集合”与英文的 “summon”、“select”的精神是完全一致的。
第四，我们学习法律存在片面理解的问题，把英美法中“jury”的职能狭隘地理解为事实审，也就是《元照英美法词典》表述的“裁决案件中有争议的事实问题”。
有学者认为：（为忠实原文，保留此处将“jury” 翻译“陪审团”的形式）
在“陪审团审”的情况下，陪审团和法官有明确的职责分工。前者负责认定案件事实；后者负责适用法律……陪审员们被带到秘密的评议室，就案件的事实问题进行评议……在评议裁决时，陪审员主要评议事实问题，法官主要分析法律适用问题等。
12世纪中叶，英国的陪审团已具有双重职能……二是事实审功能。在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪。法官要询问陪审员被告是否有罪，而陪审员提出被告是否有罪和无罪，主要依据自己对被告的怀疑和确信，既不需要足够的证据，也不需要起誓。在民事案件中，英国曾在1179年颁布了“诉讼程序法令”，其中授权被告决定是否在王室法院接受陪审，一旦被告决定选择陪审，则司法行政官便负责召集12名与当事人双方不存在亲属关系的人来裁决有关民事争议……此种负责事实审的陪审团，就是现在所称的“小陪审团”或“陪审团（jury）”。
“jury”负责案件事实认定，法官负责适用法律，这种把一个案件（case）或事情(matter)分割为两个层面的思维方法，似乎很难厘定清楚其中的分割界限。因为，何谓事实？何谓法律？何谓事实审？何谓法律审？事实与法律是何种关系？这些抽象的概念似乎把原本应当简单的法庭裁判弄糊涂了。文摘中写道“在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪”——这究竟是法律审还是事实审？因为确定是否有罪，显然就是在适用法律。这样，照此逻辑，既然“jury”负责认定事实，现在又在适用法律，那么，“jury”岂不是负责了整个法庭的几乎所有事物？如果是这样，为什么要把“jury”理解为“陪审”呢？
文摘又写道，“如果陪审团认定被告人有罪，法官便依法量刑”。我们知道在英美法系中，是没有像中国这样的成文法典的。按照一般逻辑，没有成文法典依凭依靠，当然“依法量刑”也就无从谈起。实际上，即使英美的法官们能够根据一些单行法或以前的案例依法量刑，那么，也不应当认为行使法庭主导权的“主事”就是法官。因为，拿刑事犯罪来说，在确定了当事人罪与非罪之后，法官的“量刑”是有限的，也就是说，“jury”的法力要比法官大。如此看来，把“jury”翻译成陪审团显然是不适当的。
可见，这样划分很容易混淆自己的视听，打乱自己对英美法律的正确判断。把事实审和法律审割裂开来，实在是一种对“jury”在英美法庭制度上所处地位的误导。
所以，《元照英美法词典》对“jury”具体含义的叙述是不妥当的。“裁决案件中有争议的事实问题”这种表述方式，与《朗文法律词典》中定义的“judge”和“give/hand down a verdict”有着非常巨大的差别。
总之，从上面《元照英美法词典》对“jury”的阐释来看，我们今天仍然与一百年前的满清的贤达文士们是一个认知：“jury”就是“陪审团
3“陪审团”应当改译为“裁判团”
这样分析下来，“jury”翻译成“裁判团”应该更妥当一些。
从法庭上发出最终的裁判结果来看，是“jury”单独作出的裁判结论，而不是“jury”协助某个其他的人作出结论，因此，“jury”就是裁判团；从“jury”的人员甄选来看，由于诉讼当事人行使自己的诉权，从而启动了“jury”的随机产生、形成和运作，而不是由其他所谓的国家官员在管理 “jury”，“jury”完全处于与其他任何个人和组织的平等的地位，因此，从平等地位上看，“jury”应当是行使不受管束的裁判权的裁判团。
而a body of persons或lay people，其关键之处不是我们理解的法律外行人士，而是在实质上体现为“jury”成员是不受任何控制、影响的随机产生，意味着他们中的人与法庭裁判过程中的绝大多数人没有任何的利害关系，这其中更重要的含义是“jury”的成员们是相互独立的而且对于“jury”之外的任何人和组织都是绝对独立的，这就保证了“jury”的独立裁判权，所以，拥有独立裁判权的“jury”当然应当是裁判团，而不是陪审团。a body of persons或lay people，表征的是任意人组合（当然这种组合遵从任意组合的某些统计上、程序上的规律），是数学意义上的随机抽样，代表全体人民。这在英文lay的一个含义可以表现出来：世俗的、凡俗的，专指区别于神职人员的普通人而言。而正是这些普通的凡俗之人组成的“jury”决定了英美法律体系中——也是任何法律体系中——最重要的裁判结论。所以，英美法才被冠之以“普通法”（common law）的“平凡”名称。普通法就是普通老百姓(common)任意组合成一个“jury”决定最终裁判结果的法律体系。因此，毋庸置疑，“jury”就是裁判团，而且是人民性质的裁判团。
从“jury”对法庭中案件和事情裁判的内容来看，“jury”裁判的既是事实又是法律的适用，而且还裁判证据的可信与否。在辛普森案中， “jury”成员就是因为对检控方提出控告被告的证据证词存有疑问，所以，才裁判被告无罪。其实，我们的学者提出，或者抓到了英美法学者有关事实审和法律审的一个片面，就过分夸大地接受了这种学说。因为我们没有理解在英美法庭诉讼中，事实审与法律审究竟是什么关系。
要弄清其中的关系，首先必须弄明白的是什么是事实，什么是法律。事实就是实际生活中发生的事情，这很简单。而法律是什么呢？这才是理解英美法的真正困难之处。这也是我们把法律与事实机械的割裂开来的原因所在。因为我们文明长期的官本位、忠君孝服的思维方式使得我们一直认为法律是统治阶级的工具，是皇帝统治人民的刑律。所以，我们对事实和法律的认知，其实是中国古代的朝廷命官引经据典的典狱判案模式投射到学习英美法的过程当中，得出这么个以偏概全的结论。
在英美法中，法律（law）与中国的典狱完全不同。law就是契约，是平等社会中平等的人与人之间为了各自利益达成的增进大家安全和幸福的契约。这无论从历史上还是现代社会都可以找到有力的证据。英国人的基督教文明以及后来美国清教徒缔造的美利坚合众国，都是平等的人组成的社会。在基督教文明中，上帝就是律法。而上帝的律法就是上帝与人类、上帝的恩典下人与人签订的各种契约——testament、covenant。所以，英文《圣经》是Old [New]Testament（A covenant between human beings and God./人类与上帝的一个契约。），直译为汉语就是《旧[新]约》。而一旦人与人之间订立了契约之后，人们就必须严格遵守执行它，否则，契约毫无意义，于是就产生了契约的强制力。而谁来执行契约的强制力呢？人类的历史表明其最终的演变趋势是由一个大家认可的公权力来操办，这个公权力就是政府。但政府不能因为执行公权力而高高在上，相反，它必须获得人民的同意。所以，政府也是契约的一部分。这在美国宪法中有着明确的表述：而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。
在《朗文法律词典》中，对于法律的解释与法律契约理论是非常一致的：
law The written and unwritten body of rules largely derived from custom and formal enactment which are recognized as binding among those persons who constitute a community or state, so that they will be imposed upon and enforced among those persons by appropriate sanctions.
法律：来源于习惯和正式法案的书面的和非书面的规则，用来约束那些集合为一个社会或国家的人们，以期通过适当的制裁强制这些人们遵守和执行。
这个解释中最能够体现契约性的精神之处在于法律是集合为一个社会和国家的人们的规则，也就是平等的人组成的社会里面人与人平等的互相作用的规则。英文 “宪法”一词能够增进这方面的理解和印象。Constitution，就是平等的人们组成社会的那个动词“constitute”的名词形式。这个词分拆开来是两个部分：con(集合), stitute（建立），连贯理解就是大家集合在一起建立一个共同体，这个共同体的组织过程就是宪法。可见，这样的宪法就是契约，是这个共同体的人们平等地讨论协商的一致协议。Law就是人们constitute在一块的规则体系（body of rules）。
在弄明白了法律就是契约之后，我们再来分析法律与事实的关系。所谓的契约就是人与人之间平等协商某项事物从而达成一致协议的合同。而人们协商的对象是什么呢？就是人们日常生活中的各种事物，亦即是事实。可见法律就是事实在人们意识中的反映并通过人的主观能动性加以协商达成对事实处理的一致意见。这样看来，法律之于事实，就仿若意识之于物质。人们首先是因为有事实存在，例如财产的存在、人的行为的发生，才会有对这些事情如何规范从而使得事物对大家都有利的契约的达成——财产权的归属、对侵权行为的处罚等法律规定。亦即，先有事实，才会有法律对应于事实。没有人类社会的万紫千红，就不会有人类社会的契约法律。可见，在法律与事实的比较中，事实永远是法律的根基。人类社会的事实变化发展，法律就会跟着变化发展。
而事实审就是裁判团对事实的调查裁判。法律审则是人类社会发展到有了法律之后，对于不同的事实适用不同的法律规定。可以合理地推论出来，事实审与法律审在社会中永远都是事实审占据主导地位。因为，既然法律本身就是人类对事实的主观反映并能动地达成处理的一致意见，那么，法律审就必须跟着事实审跳舞。一个案件与原来法律的规定完全一致的时候，就适用该法律；而当一个案件的事实起了变化，不能适用原来的法律的时候，就必须有新的法律出来，使得大家都满意，也就是形成一个彼此一致意见的新契约。这么个过程，就是英美法中常常提到的“case by case”的法律演进规律。英美法的判例就是这样形成的。
事实上，英美法被我们所理解的法律审，就是他们的法官在整个庭审过程中主持庭审的秩序和进程，控辩双方来到法庭激烈辩论并提出证据开示，提出自己的法律观点与所开示的证据之间的必然的有利于自己的关系，双方都对自己的利益极尽维护之能事，就必然因为激烈的对抗埋下不稳定的隐患，这需要一个能够主导这个过程不致混乱或偏向的法官。例如，当一造提出开示某项证据、传唤某个证人，法官就裁定是否允许；而当另一造提出反对，认为对方提出的东西、证人与本案无关，法官就裁定反对是否有效。经常出现的情况是一方律师通过自己熟悉的法律技巧诱导证人或蒙骗对方当事人回答对自己不利的问题，这个时候对方律师提出“我反对”，然后法官说反对有效或无效。当法庭审理不下去的时候，法官作出决定——休庭；当当事人因为疾病无法出庭的时候，法官决定无限期休庭直到当事人康复，例如前南总统米洛舍维奇就因为身体健康原因无限期休庭。法官可实施案件需要的保全证据、查封财产、缴纳保释金、处理其它程序方面的事务等，例如杰克逊猥亵男童案中法官裁判对杰克逊高达300万美元超出常人八倍的保释金是否合理， 科比强奸案中法官征询科比是否放弃在30天内召开一个预审听证会， ……法官所做的就是这些事情。而这一切，被我们囫囵吞枣地理解为法律审。这也没错，因为律师和当事人所做的事情是否是法律审理过程中必须的，是否可以合法地在法庭上提出来，都需要法官在法律上把关。而这个法律把关，是主持庭审程序。
可见，从法理上来分析，我们机械地划分所谓的事实审和法律审，然后，循着这个逻辑把英美法的“jury”定义为“陪审团”的确是不妥当的。因为 “jury”对事实的裁判是英美法当中最根本最主导性的法律核心，是“jury”创造了判例。所以，“jury”就应当是“裁判团”。
最后我们可以得出结论，我们一百多年前把“jury”翻译成“陪审团”的确有失偏颇。“jury”可能会在某个历史时期、或某个具体的案件中被外力控制而成为傀儡，或者真正的成为了陪审。但是，在大多数时候，“jury”是法庭上绝对的主宰，法庭中其他各个要素，法官、原告、被告、证人、证据、控方律师、辩护律师等在法庭上的表演，无论如何精彩，或者沉闷，最后在法庭中决定法庭对抗的控辩双方胜利的，主要依靠一个决定性的力量，它就是“jury”—— “裁判团”。“裁判团决定被告人的命运的权力几乎是绝对的”。
4裁判团概述
41裁判团成员的普通性
选裁判团有什么标准呢？从表面上看，似乎只要是案发地法院的管区内，年满十八周岁的美国公民，都可以当裁判团成员。但是，实际上远不是这么简单。
首先是与案子有关的人员，包括与原告或被告有联系的人不得入选。有一些职业有可能产生思维倾向的，比如律师、医生、教师等等，也不得入选。初选裁判团成员时，法官为了公正，使建立的裁判团能够真正地代表最普遍意义的人民，他会从选举站的投票或者电话号码本上随机地选择。初选的名单总是远远超出所需要的人数。比如在辛普森案中，裁判成员的初选是在去年九月底完成的，共选出了304名候选人，最终所需要的只是十二名裁判成员和十二名候补裁判成员。这是因为初选之后，还有一次严格的筛选，除了我前面列举的不得入选者必须筛出之外，其余的候选者还必须经过非常严格的审查，主要是排除一些由于环境和经历所造成的有心理倾向的候选人，以避免可能造成的不公正判断。
Lay people，看来在美国人眼中还不够外行，因为即使这样的随机挑选，万一挑中了一个内行“律师”，那么就必须把这个内行淘汰出去。可想而知，如果挑中了一个法官在裁判团中，他也同样会遭到被淘汰的命运。
但是，从另外一个方面来看，这样挑选出来的裁判团真正做到了一个标准，那就是普通（common），或者说世俗。政府官员、公务员、军人、教师、医生、律师等等这些被许多人羡慕的白领工作者可能是一些非常雅致的有绅士风度的人，但是，他们距离普通世俗的平头百姓似乎还有些距离，因此会丧失成为裁判团成员的资格。美国人对此有不同观点：政府官员、军人、警察等不是没有资格，而是因为进行了有价值的社会公益服务被免于担当裁判团成员的义务。
候补裁判成员应当与正式裁判成员一样，以同样的方式选任，具备同样资格，接受同样的审查和挑选，进行同样的宣誓，享有同样的职能、权力、便利和特权。（前面笔者引用的我国学者的文章写道，“陪审员……也不需要起誓”，这同美国联邦刑事诉讼规则的规定是相矛盾的。）
42谁有权利召集裁判团
邓肯诉路易斯安娜州案非常经典的告诉我们谁有权利召集裁判团。
上诉人邓肯，在路易斯安娜州第25司法区法院被判普通殴击罪。依照路易斯安娜州的法律，普通殴击罪属于轻罪，最高刑为2年和300美元的罚金。上诉人要求裁判团裁判，所以，主审法官拒绝了这一要求。上诉人被定罪，要在县监狱服刑60天，罚金150美元。上诉人要求路易斯安娜州最高法院进行司法审查。理由是，拒绝给予裁判团裁判，侵犯了美国宪法赋予他的诸多权利。州最高法院裁定“被上诉的判决没有法律方面的错误”，拒绝颁发调卷令……
上诉人要求本院（联邦最高法院）进行司法审查，主张美国宪法第六和第十四修正案保障对于量刑可能长达2年以上的受到州刑事起诉的被告人有权获得裁判团的裁判……。
本案的当事人邓肯似乎并不冤枉，他被判6个月监禁和150元罚金，并没有达到2年的时间。这样在我们看来芝麻绿豆的案件上诉到联邦最高法院， 是否会被完全地忽视了呢？而且，即使在美国也的确被忽视掉了，因为州最高法院拒绝了上诉人提出的司法救济。
没有，大法官怀特发表了最高法院的意见：我们所追求的目的，足以让我们作出裁定：基于这个国家过去和当代的标准，可判两年监禁的罪行是一项重罪而非轻罪，因此，上诉人有资格获得裁判团裁判，拒绝其要求是不正确的。原判决被撤销，案件发回，依本意见重审。
怀特法官依据的标准是“可能”判处两年监禁，尽管州法院已经判决的刑罚只有六个月，但是，作为一项法律规定的权利，当事人不应当被剥夺。只要当事人要求，州法院，任何美国的法院就必须履行这样的义务，帮助当事人召集他需要的裁判团。
从本案中可以看出，裁判团的召集不是高高在上的官僚颐指气使的专制权力。他们只能老老实实按章办事地履行义务。所以，我国学者定义的“由国家官员召集”的裁判团是不妥当的。
43裁判团同时确定事实和法律
1735年，一个纽约州的裁判团，在被认为是殖民地最优秀的律师安德鲁·汉米尔顿的激励下，向政府对持不同政见者的压迫说“不”，给约翰·彼得·曾格以自由。在纽约，只有曾格在印行未经英国市长授权的文字。他出版《纽约周刊》，一份旨在暴露某些政府官员腐败内幕的报纸。报上所有的文章均未署名，出现的惟一名字就是印刷者曾格。尽管政府召集的大裁判团拒绝起诉曾格，但他还是被捕，以煽动性诽谤罪受到起诉。虽然曾格没有写任何文章，甚至他是否同意这些文章的观点也不清楚，但是，假如裁判团遵从法官的指导，他们将不得不宣判他有罪。为排除这一障碍，汉米尔顿坚决主张裁判团成员：
……有权超越所有争议，同时确定事实和法律，在他们对法律不持异议的时候，他们应该这样做。
从曾格的案件中，我们可以看出，我们片面的理解英美法裁判团只能行使事实审的职能是不正确的。正如笔者分析的那样，法律与事实本身就是物质与意识的关系。当物质的事实变化了，作为意识的法律就应当适应改变了的物质。而裁判团对于二者都有绝对的权力。他们既可以同时确定事实和法律，也可以同时拒绝事实和法律。请看下面的案例：
美国初期的裁判团经常拒绝执行航海法，该法是大英帝国议会制定的，旨在使所有殖民贸易都通过母国进行。因违反航海法而被大英帝国扣留的船只都被裁判团释放了，这通常是公然蔑视法律、不顾事实。
对于航海法（法律）以及诸多的国民违反航海法进行走私贸易（事实），大英帝国的裁判团都视而不见，公然蔑视。可见，裁判团拥有绝对的权力裁判他们所裁判的东西——无论是事实还是法律。
对此，约翰·亚当斯在自己的日记中义正辞严地写道：
裁判团否决法官指导的权力来自于一般裁决本身，但是，如果法官的指导与基本宪法原则相抵触，那么，一位裁判团成员也有义务依照法官的指导，或者甚至依照特殊的事实作出一般性裁决，从而使法律屈服于法庭的意志吗？每一个有感情、有良知的人都会回答：不。在这种情况下，依据自己最佳的理解、判断和良知，作出与法官的指导正相反的裁决，这不仅是他的权利，也是他的义务。
法官的指导就是我们所理解的法律审，而裁判成员倾听到的特殊事实就是所谓的事实审。从亚当斯的日记可以看出，美国人不会割裂地看待事实审和法律审。当法律的契约被法官的专制意志所践踏的时候，他们就有绝对的权利——不，是义务，既裁判事实也裁判法律。
在当今美国的许多法庭判例中，裁判团还裁决民事纠纷中的损害赔偿金额。这就更加说明了裁判团不仅仅是事实审，他更深入到具体法律范畴里面的侵权赔偿、违约赔偿的具体数额。
2002年10月4日洛杉矶的一个裁判团下令美国大烟草公司菲利普·莫里斯公司赔偿破记录的280亿美元给一名64岁肺癌病人。在另一个烟草案件中，美国的裁判团竟然决定律师们在胜诉之后应当怎样“分赃”——确定律师的报酬。 而在“MP3com侵犯TVT唱片公司 (Tee Vee Toons)版权”一案中，则明白地显示，裁判团不但审判诉讼的输赢，而且还负责计算败诉方赔偿给胜诉方的具体金额。结果这个案件中，裁判团不小心少了一个零，使得原来判决赔偿300万美金变成了30万。这篇报道的题目就是“陪审团计算有误 MP3com胜利落空”。在最近的赵燕案中，赵燕要求500万美金（后来增至1000万）的民事赔偿，也是由裁判团来决定。在另一个案件中，美国加州男子斯科特·彼得森因杀害怀孕8个月的妻子，于本月12日被判处双重谋杀罪名成立，裁判团将于30日决定斯科特应当被迫接受注射死亡还是不允许假释的无期徒刑。在美国电影《永失爱子》中，裁判团判定那个已经死亡孩子的妈妈二级谋杀罪名不成立，但是三级谋杀罪名成立。在宾夕法尼亚州，运用裁判团解决因公共事务造成的（主要是土地征收）损害赔偿请求，“导致了过高的损害赔偿，尤其是那些对这些事业的管理不满的县，在一些案件中，州因为花销太大而被迫放弃了建设计划”。
在涉及精神病患者的案件中，更能够说明裁判团的绝对权力。被告是否有精神病以及对精神病的认定、认定之后宣告裁决——因为精神病的阻却事由而无罪——这些问题不但属于事实范畴而且更是法律概念。在《1883年精神病人审判法》规定：
起诉书控告某人的作为或不作为构成犯罪，而审判中有证据证明该人系精神病患者，根据法律不应对其作为或者不作为负责，若裁判团认为被告人实施了所控告的作为或不作为，但该行为发生时系精神病患者，则裁判团可作出被告人因系精神病而无罪的特别裁决。
因为精神病而无罪，其属性毋庸置疑是法律判决，也就是我们理解的法律审，亦即是裁判团决定法律审。而在精神病的案件中，某个人是否是精神病，是否适合审判，显然是事实范畴的问题。《1964年刑事诉讼（精神病）法》规定：
（5）被告人适合审判的问题应当由裁判团裁定。
（a） 若被告人适合审判的问题在被告人到庭答复受控罪行时没有被认定，且诉讼程序已经开始，则应当由裁定该问题的裁判团以外的裁判团对被告人进行审理；
（b） （b）若被告人适合审判的问题在被告人到庭答复受控罪行阶段以后裁定，则应当由一个独立的裁判团裁定或者由法庭指定正在审判被告人的裁判团裁定。
（6）在两名或者两名以上注册医生的书面或者口头证据中，至少有一人依法同意时，裁判团才可以上述第（5）款作出裁定。
英国刑事制定法的规定，毫无疑问地告诉我们，裁判团对于事实也是具有最终决定权。第（6）条说明的是，即便是专家证词，裁判团也具有最终裁判权力。
最后，让我们看看美国法庭上法官对裁判团的指导词，就能更加深认识：裁判团对法律和事实都有权利裁判。
加利福尼亚州：裁判团的职责是审判事实……本诸诚实而平和之心，考量权衡本案的证据并适用法律，以此达成公正的裁决。
马里兰州：裁判团成员们：这是一起刑事案件，以宪法和马里兰州的法律，在刑事案件中，裁判团既裁决事实，也裁决法律。因此，关于法律，无论我怎样告诉你们，其目的只是帮助你们作出公正的裁决，但这不应束缚你们——裁判团成员们，你们尽可以按照你们的理解，接受法律并适用于本案。
44裁判团不是协助而是主宰
在下面的案例中，我们可以看到，裁判团不但在法庭中裁定事实，而且判决法律。在法官对法律的见解有失偏颇，或者枉法裁判的时候，裁判团主宰法庭的结论，而不是协助法官歪曲法律。
1688年，国王詹姆斯二世曾宣布他有废除英国法律的权力。主教们向国王呈交了一份请愿书，他们在请愿书中说国王没有废除王国法律的权力。因此这七名主教被控告犯有煽动性诽谤罪。英国人民完全支持这些主教。而当时负责主持法庭审判的是“在英国法庭上出现过的最卑劣的人”，是顺从国王的工具，在对七名主教的审判中，他指示裁判团裁决七名主教有罪。他向裁判团作了以下完全错误的指示：
下一步应该考虑的是，请愿书是否是一种煽动性的诽谤。这是一个我必须向你们指出的法律问题。先生们，要知道，凡是扰乱政府或煽动不和并在人们中间进行煽动的行为当然属于“诽谤罪”，而且，我必须明确地向你们表明我的意见，我以为这是一种诽谤。
有些学者认为，裁判团是协助法庭审判的一群外行人士。古代中国朝廷的命官，可以说是衙门里作威作福的暴君。所以，这种印象投射到今天，难免会当然地把法庭的主导权归属于法官。而这个案件清楚地告诉我们，法庭的主导权在那些普通世俗的平民百姓临时组成的裁判团手中。
英国法庭上出现过的最卑劣的人是一个资格极深的法律专业人士。他对法律的适用应当有着绝对的权威，尤其是面对一群普通世俗的凡人，其绝对的权威更是一言九鼎。但是，法庭的主宰不是所谓的法律权威，而是每个裁判员心中自有的称量正义的一杆秤。所以，当法官自以为是地告知他的法律见解多么正确的时候，这帮普普通通的老百姓们平静地回答：无罪。
1367年巡回法庭的法官来到了北安普顿。有个商人亨利，把他的衣服和货物都装上自己的马车，准备拉到斯坦福德集市上去。一个叫罗伯特的人扣下了车上的东西，并宣称这些东西是他的。亨利就以暴力和妨碍治安的罪名控告了罗伯特。罗伯特抗辩说“无罪”，并要求裁判团裁决。法官作了总结，裁判团中有不同意见，他们说他们的意见不一致。法官指示每个裁判团成员分别作出自己的裁决。结果11人裁决有罪，一人裁决无罪。于是法官就与这个裁判员进行了如下的对话：
法官：如果你不同意其他人的意见，我就把你送进监狱。
裁判员：我宁可死在狱中也不能做出违背良心的裁决。
法官后来认识到自己犯了一个错误。他不应该威胁裁判员。他没有权力把一个不同意别人意见的裁判员送进监狱。所以，他接受了那11名裁判员的裁决，判罗伯特有罪。
于是罗伯特上诉到威斯敏斯特的王座法院，该法院撤销了裁决，他们说：
11名裁判员的裁决不能作为裁决，因为任何人不得作出违反良心的裁决。
该法院还说，法官应该做的事情是“让裁判员们和他一起乘上马车挨个城镇转转，直到他们的意见一致”。这就是取得一致意见的办法。11名成员对那个裁判员施加压力，使他不能再继续坚持；或者他可能坚持自己的意见，以致11人向他让步。
裁判员自己是自己的主宰，不可能有其他外力压迫他以致违背自己的良心进行审判。法官在此案中的所作所为僭越了那些普通人的权利。正如王座法院所说的那样，法官只能想办法帮助他们达成一致意见，而不能越俎代庖地判决。他所起到的作用完全是辅助作用。
在美国电影亨利·方达（Henry Fonda）主演的《12怒汉》（12 Angry Men）讲述的就是这个情况。20世纪50年代纽约的一个裁判团在裁决一宗谋杀案时，开始11人认为罪名成立，1人反对，但根据合理的怀疑，大家针锋相对的激烈争论，到了最后，12人一致同意无罪释放。法官根本不能参与其中。
最近的杰克逊猥亵男童案，更能说明裁判团是案件的绝对主宰。面对法庭提出的对杰克逊不利的10项有罪指控，是裁判团而不是法官完全否定了所有指控，杰克逊当庭释放。裁判团作出决定经过非常激烈的讨论，报道显示，由4男8女组成的裁判团整整讨论了一个星期，长达30多个小时，才最后得出定论：无罪。有人提议向每名裁判员出价多达100万美元，游说他们把审讯过程写成书或拍成电影。据悉，多家出版社和制片公司在中间人安排下，透过那12名裁判员的亲友，希望和他们接触，洽谈合作事宜。因为读者有兴趣知道原因。整个过程，法官完全就是一个靠边站的角色，根本没有任何权力插手裁判团的讨论和裁决，所以，没有人会出高价给法官探听内情。
45法官才是真正的陪审员
在美国法庭这个“运动场”上吹哨子的裁判，就是法官。他所起到的全部的作用就是维持秩序，也就是当双方在对抗的时候，维护“游戏规则”。双方的证据是否可以呈堂，提出的证人是否可以出庭，向证人的提问是否恰当，在法庭上可以说什么，不可以说什么，在有一方犯规的时候叫停等等，这些都是法官的责任。但是，真在案子里最终决定输赢的，却不是法官。在审判中，法官只是活像个球场上辛辛苦苦监视双方是否犯规的裁判。而且，在整个审理过程中，他确实在不停地吹哨叫停。法官跟运动场上的裁判一样，他的水平一是体现在对于游戏规则的熟悉，还有就是对抗衡双方“吹哨吹得公正”。他的水平绝不是体现在给被告定罪时能够 “明察秋毫”。在这些案子中，美国法官并不是断生死的“青天大老爷”，断案根本就不是他的事儿，他也压根儿没有那份权力。那么，最终到底是谁在掌握被告的生杀大权呢？是最最普通的美国平头百姓，即裁判团。
林达从一个普通人的角度看，他把美国法庭比喻为一个运动场，而法官只是主持运动持续进行的裁判，这个比喻可能比目前中国的多数法学家所理解的英美法庭及其所阐述的法学理论都要正确和深刻。
其实，英美法庭更像没有球门的足球比赛。法官是足球场上的哨子，主持整个比赛的有序进行。而控辩双方就是激烈对抗的双方球员，而他们用以对抗的武器就是他们的滔滔雄辩以及他们在法庭上准备的证据、证人等。比赛的激烈之处在于他们经常攻击对方，打垮对方。你来我往，你往我来。但是法官哨子并不裁判谁赢得多谁赢得少，而是不让比赛混乱无序。而真正的裁判是坐在观众席上的观众，这些观众在法庭上就是坐在一旁不说话不做事只静静地倾听的裁判团的每个成员。某种程度上，法官更像一个主持法庭程序行进的司仪，他吹哨子，但也会出现黑哨。所以，他对整个法庭的作用也是相当巨大的。但作为法官如果在法庭的运动场上吹黑哨，其效果远远小于足球场上的黑哨。后者能够决定足球比赛的胜负，而法官的黑哨却并不能决定法庭上的胜负。通常，法官在吹了哨子之后，会给这场比赛下一个依据自己法律经验的个人建议。但是采纳与否则在那群裁判团成员。因为在那群不说话的俗人们眼中，只要是个正常人，就完全可以识破黑哨的嘴脸，黑哨便很难得逞。而且，黑哨法官可能会因为自己的黑哨而臭名昭著，甚至会被绳之以法。这样看来，英美法庭的法官实在只是一个陪审的司仪，他陪着裁判团在整个法庭程序中从开始走到末尾，最后，裁判团给出了自己的结论之后，才结束他的陪审任务。
如果只看到法官断案，就难以细究，法官作为哨子是有权利给裁判团提供司法建议的。而且通常多数情况，法官只要秉公断案，裁判团会认可法官的建议，于是表面上看，是法官在断案。但实际上，法官的断案权利来源于裁判团的认可。一旦被裁判团否决，法官就只能是个哨子。
可见，无论法官断不断案，把法官定义为陪审员比定义为行使断案权的审判者更加符合英美法的法庭实际。
从这个意义上说，法官，就是陪审员。考虑到法官在主持案件审判过程中具有的巨大主持权力，因此也可以称为“陪审官”。
46正义是裁判团的产品
什么是正义？翻看最原本的正义解释会对我们正本清源地理解正义有非常大的帮助：
正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
实现了这个愿望，就是实现了正义。从这个意义理解，我们认为正义是裁判团的产品，应当这样科学的表述：裁判团裁判可能不正义，但是没有裁判团裁判就一定没有正义（There is no justice if there is no jury……）。
这从法理上也是很好理解的。既然法律是人民为了某件事情达成的一致意见的契约，那么，并不能够保证人民的每个契约都是正确无误的。这就像订立合同一样，尽管合同双方地位平等，大家自觉自愿，但是，并不是每个合同都能够做到真正地让双方都满意。也就是说，一份合同，一个契约，并不必然能够满足“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”——正义。
也正是因为裁判团并非正义的充要条件，所以，有许多观点、许多国家反对这个制度。他们通常认为裁判团没有经验，无知甚至愚昧，是否能够正确理解摆在他们面前的案件或者证据，或是正确理解和听从法官的指示都是无法确定的。而且裁判团不提供裁决的理由，有时被怀疑，如果他们必须提供理由的话，那么理由明显不足时，这一制度似乎就无法继续存在。
可以看出，这些反对的理由与笔者前面分析的法律理论是不符合的。裁判团成员可以没有经验，而且，美国的法庭制度就专门倾向于没有经验的人做裁判员，可以无知甚至愚昧，但是，每个人都有心中的一杆秤量正义的秤，因为按照正义的解释，每个人都知道自己心理要求什么，都最清楚自己的愿望。所以，无需裁判团成员有多么高深的理论和学问，他们就可以形成令自己满意从而也是别人满意的契约——正义。至于是否听从法官，这更与裁判团的精神实质相违背，因为法官不过是个陪审官，裁判团没有义务也没有必要听从法官的。至于裁判团无需提供裁判的理由，应当这样理解，在裁判之前，控辩双方的当事人，包括原被告、各自代理律师、法官都已经把理由陈诉得非常清楚了，裁判团所要做的事情是在理由的基础上裁判，所以当然无须提供自己的理由。
正是因为裁判团的这些合理性，所以，美国在20世纪60年代，对裁判团审判进行了一次重要的调查。结果表明，在大量的案件中，裁判团裁决无罪而法官总是宣判有罪的案件不在少数。但法官认为有四分之三的民事和刑事案件，裁判团审判是正确的。
大法官怀特说道，有人认为裁判团成员是不可预测的堂吉珂德般狂热而充满奇思怪想的人，接受他们的审判比一场赌博冒险好不了多少。然而，裁判团面对提交给他们的绝大部分案件都能达成正确的结论，并且，当裁判团与法官有意见分歧的时候，通常是由于他们坚持服务于某种目的，正是这种目的，我们才缔造了裁判团。
对于裁判团裁判的正确性，我们毋庸赘言。但是，的的确确，裁判团也存在非常不正义的情况，美国每年有个史特拉奖项，就是颁发给最白痴的裁判团和最荒唐的案件的。而意大利人加罗法洛专门举了一个对裁判团的合理性极具颠覆性的例子，他说，如果大英帝国给澳大利亚的土族、有吃人肉习俗的毛利人以裁判团制度和特权，那么会有什么样的审判结果呢？
无可否认，裁判团存在诸多的弊端，但是，裁判团就像阳光一样，能够给予人间光明，但是也有不能照射到的地方从而存在无法驱逐的黑暗。总的来说，裁判团是瑕不掩瑜，是人类美好的法律制度。而且，即使对于裁判团的黑暗，人类也有办法去弥补，这就是英美法的衡平制度，法官可以根据自己的良心对于那些最白痴的审判结果进行正义的纠正。而且，在美国政府权力中，最高行政长官也有衡平矫枉的权利，对裁判团审判的有罪结果给予赦免，总统、州长都有赦免一定数量罪犯的权利。而美国的上诉法院和联邦最高法院也起到了现代衡平法院的“守夜人”的作用。在美国地方上诉法院和最高法院都是专业的法官审理，上诉法庭一般是三名法官，最高法庭是七名法官。而联邦的二审法院是三名巡回法官，联邦最高法院是九名首席大法官。对于裁判团造成的黑暗，在上诉法院乃至最高院的法官的良心里面，会有一个公道的说法，尽管上诉院和最高院的专业法官们也不能有绝对的正义。但至少，最高院的专业法官们与普通无知的裁判团成员们可以形成一个互补的体系，三名、七名、九名法官组成的平等协商的合议庭是一个民主平等的投票表决的裁判团会议，所以，这样的会议也是一种衡平，从而最大可能地实现法律的正义。专业法官们组成的合议庭与一审裁判团互为补充，相得益彰，共同努力，从而建设了美国式的法治正义。但要注意的是，不能认为美国的上诉法官们审判的案件是对裁判团审判错误的更改，是专业人士对非专业人士的纠正，因为美国人从来就如认为法官们比普通人民组成的裁判团在业务水平上要高明专业，相反他们认为没有任何理由可以支持这种观点——“宪法和常识都不能说明上诉法院的决定可能比地区法院的决定更正确。” 美国人的这个态度可以这么来理解，既然法律是人们的契约，那么当对一个契约不满意的时候，就通过一系列程序让人们对同样的事情进行多次协商，这样虽然不能达到绝对的正义，但也是尽可能地接近正义。
最后要提到的是，现代的科学技术，通讯能力，能够使得信息充分的对称全面，于是一个案件的审判，如果说是全国民意的一种反映，所以，这实质上也是一种平等契约的结果，与裁判团审判是一样的精神实质。可以说是一种准裁判团制度。
但是，必须说明的是，这种准裁判团制度比真正的裁判团制度有着巨大的差距。
5伟大而无可估量的特权
之所以出现这样的学习结果，既有我们文明深处的原因，也有我们今天的学者自身的原因。
我们的封建社会没有平等，“均贫富等贵贱”是封建王朝末期革命的口号，朝廷治理追求的是“不患寡而患不均”，这些主张本身就是对平等的错误认识。贫富差距是平等的正义含义，因为人与人本来就不一样，所以，独立生活经营的结果自然就会出现差距，这种差距是公平的，而且是有利于社会进步的最原本的动力，何以要硬性地规定“均贫富”？不合理的平均是大家都寡，贫穷得一塌糊涂。可见，我们一直没有科学地理解平等。至于“等贵贱”倒是平等的科学含义，但是，古代官僚地主占据了大量的财产和土地，并牢牢控制政权，“等贵贱”只能是一句空洞的话语，永远可望不可及的目标。因此，我们的古代社会一直不能等贵贱，“天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陈，贵贱位矣”，皇帝和官僚高高在上了几千年。
所以，古代贤达在学习西方的时候，就会用自己长久以来的思维定式去理解西方，于是就很容易产生偏差。对于这个现象，有人评之为“淮南为桔淮北为枳”。
今天我们的学者与社会实际生活中的平民百姓存在一段距离。另外，我们对于学问的评价体系是一个自我循环封闭的体系，学术的裙带关系乃至近亲繁殖，导致了我们的学问只在学术圈中自我评价，而不是像西方一样放在社会实践中去检验真理，自然科学存在蒋春暄现象就是见证。而在人文科学中，可能更严重，因为自然科学还可以到国外去寻求支持和肯定，人文科学很难到国外去沟通了。所以，作为人文科学之一的法学，很容易脱离现实，有失偏颇。我们对法学的评价，通常是在国内刊物上发表文章，或通过硕士、博士、教授、博导等学位或职称的评价方法进行，而细究这些方法，其实都是人为设置标准人为评价，进入了因果循环论证的悖圈。而不像英美的法学家、律师们那样，必须拿到法庭这个运动场上经过裁判团的裁判才能够生存。
对于裁判团制度我们就是这样，只知其一不知其二，误导了读者。
比较韩国，为什么他们就相对容易地实现了法治？
原因其实很简单，因为他们真正做到了平等、自由。尽管他们也是中华文明奶大的孩子，但是，他们吸取了中华文明的精华养份，而中华古代社会不平等的劣根性在他们那里很快就消失了。另外，他们还有赖于美国法的影响，美国给他们的最直接的作用力就是美国的政治和法治，亦即是英美法。
有人会说，英美法最主要的表征就是裁判团，而韩国是没有的，他们怎么会是英美法呢？的确如此，而且在英国，裁判团似乎还有式微的趋势。
但是，这样的认识是产生于没有掌握裁判团以及以裁判团为表征的英美法的灵魂。因为裁判团在人类社会中最大的作用就是保障任何人在社会政治中平等和自由。从而使得法律成为真正平等之间的人们所达成的契约，从而实现法治和民主。所以，尽管英国裁制团有式徽的趋势，但英国司法的平等与自由独立是存在的。
裁判团能够保障所有的人平等，这可以从逻辑上轻松理解。因为每个人都有权利要求与自己平等的人裁判自己的行为是否合法，所以，每个人都会平等地对待这个问题。没有人会在处理一个人的案件中以一个标准，而对另一个案件以另一个标准。因为无论你采取何种标准，你总会被这个标准适用到你自己头上。当你是裁判团成员的时候，你怎样待别人，别人会记住。而当你是被裁判团裁判的原、被告时，别人会以同样的待遇对待你。这就是平等的最本质的含义，你怎样待人，别人怎样待你。可见，裁判团制度是人类政治生活中的平等器，或者说，平衡器。
而自由，可以从平等中通过逻辑推理出来。因为自由是人的天性，只有自由的人才是幸福的人。而人人都会追求自己幸福。所以，平等之间的人如何互相对待，是互相限制自己的自由，还是互相鼓励各自的自由？显然是后者，没有人会自己束缚自己使得自己没有自由而痛苦。所以，只要是平等的社会，就应当是自由的社会。平等就是人们有平等的自由。
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